Bu makale Dr. Gökhan Güneş’in Twitter’da yayımladığı bu yazı dizisinden alınmıştır.
@TCYargitay 3. CD, 6 yıl sonra nihayet askeri öğrencilerin darbeyle ilgilerinin olmadığını anlamış ve anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçunun (TCK m.309) unsurlarının oluşmadığını belirterek beraatlarına karar vermiştir.
Ancak, beraat kararı nedeniyle gelecek tepkilerden çekinen Daire; bu kararla birlikte öğrencilerin ankesörden aranıp aranmadıklarının ve haklarında tanık beyanı bulunup bulunmadığının araştırılmasını, yani öğrencilerin örgüt üyeliğinden cezalandırılmalarını istemiştir.
Kararın 309. maddeye ilişkin kısmı doğru olsa da, 314. maddeyle ilgili kısmı bir o kadar yanlıştır. Zira TCK’nın 309. maddesi ile 314. maddesinde düzenlenen suçların “manevi unsuru” AYNIDIR ve varlığı iddia edilen örgütün nihai amacını “bilmek ve istemektir.”
Yargıtayca uydurulan bu örgütün nihai amacı da, Yargıtay’a göre anayasal düzeni ortadan kaldırmak, yani darbe teşebbüsüdür. Dolayısıyla, bu amacı bilmeyen ve gerçekleşmesini istemeyen bir kişi TCK’nın 309. maddesinden cezalandırılamayacağı gibi 314. maddesinden de CEZALANDIRILAMAZ!
Ancak, hayatında bir gün dahi terör dosyası okumayan, orman suçları ve “kutur” hesabından başka bir şey de bilmeyen birinin başkan olduğu daireden, suçun manevi unsurunu ve daha önemlisi beraat verdiği suçla cezalandırılmasını istediği suçun manevi unsurunun aynı olduğunu bilmesini beklemek ancak hayalcilik olacaktır. Yargıtay’a göre suçun manevi unsuru zaten yoktur! Bu unsur sadece, hakkında beraat kararı verilmesi gereken ve @KodalakHarun ve türevlerinin kefil olduğu Birol Erdem için geçerlidir! Askeri öğrencilerin ne haddinedir!
Evet yanlış okumadınız, 3. CD, her iki suçun “manevi unsurunun” aynı olduğundan habersizdir!
O zaman soralım:
+++ “Çocuklar hakkında darbeden habersizler diyerek beraat kararı verirken, cezalandırılmalarını istediğiniz örgüt üyeliği suçunun manevi unsuru sizce nedir?”
+++ “Uyduruk gerekçelerle varlığını kabul ettiğiniz bu örgütün nihai amacı darbe teşebbüsü ise ve bu çocuklar bu amaçtan habersizlerse, örgüt üyeliğinin başka bir unsuru mu vardır ki, bu çocukların cezalandırılmasını istiyorsunuz?”
Ankesörle aranmanın delil olabilmesi için bu kayıtların;
–Hukuka uygun elde edilmesi,
–Görüşme içeriklerinin tespiti ve
–Görüşme içeriğinde terör örgütünün nihai amacına katkı sağlayan örgütsel faaliyetlerin bulunması gerekirken;
+++ “Saklanması gereken süreden daha fazla saklandığı için hukuka aykırı hale gelen, içeriği ve arayanı belli olmadığı için de örgütsel bir faaliyete vücut veremeyecek uyduruk ankesör kayıtlarında bu çocukların isimlerinin bulunması ya da yasak yöntemlerle alınan ve hiçbiri tanık beyanı olamayacak ifadelerde bu çocukların isminin geçmesi hangi suretle manevi unsurun varlığını ispatlayacaktır?”
+++ “Kendi uyduruk kabulünüzde bile bu yapının nihai amacını 15 Temmuz’a kadar üyelerinden sakladığını söylüyorsunuz. Bu durumda, öğrencilerin ankesörle aranıp aranmadığı ya da tanık anlatımlarında isimlerinin geçip geçmediğinin araştırılmasıyla neyi ortaya koyacaksınız?”
+++ “O tarihlerde 14-15 yaşlarında olan çocuklara bu yapı tarafından nihai amacın söylenmiş olabileceğini mi?”
+++ “Henüz bulamadığınız darbe konuşmaları ya da planlarını mı?”
+++ “Böyle önemli bir sırrın (!) bu yaştaki çocuklara emanet edilemeyeceğini anlayamayacak kadar akıl ve izandan yoksun musunuz?”
+++ “Yine, örgüt üyeliği; failin çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk arz eden eylemleriyle oluştuğuna göre; arayanı ve içeriği belli olmayan HTS kayıtları veya yasal ve rutin faaliyetlerden oluşan tanık anlatımlarıyla hangi eylemlerin yoğun, sürekli ve çeşitli olduğunu ispatlayacaksınız?”
Ayrıca, burada suçun manevi unsurundan daha önemli bir sorun vardır ki; o da “kusur yeteneği”dir. Zira suç, maddi ve manevi unsurlarıyla oluşsa bile failin kusur yeteneği yoksa onu cezalandırmak mümkün değildir. Ceza sorumluluğu açısından da, “eylem tarihindeki” failin yaşı ve bu eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilmesi önemlidir. Örneğin, ortaokul öğrencisiyken gerçekleştirdiği bir fiil nedeniyle bir çocuk terör örgütü üyesi kabul edilecekse; fiil tarihindeki yaşı dikkate alınarak ve o tarihte o fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabildiği, yani bu fiil ile örgütün nihai amacı olan anayasal düzeni değiştirme gayesine hizmet eden bir davranışta bulunduğunu algılayabildiği ispatlanmalıdır. Yani önemli olan; çocukların, eylem tarihinde fillerinin bilincinde olup olmadıklarıdır.
Bir çocuk, tüm unsurlarına vakıf olduğu bir terör örgütüne bilerek ve isteyerek dahil olsa bile kusur yeteneği yoksa, yani gerçekleştirdiği örgütsel faaliyetlerin anlam ve sonuçlarını algılayamıyorsa veya bu fiillerle ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğine sahip değilse, suçun maddi ve manevi unsuru tam olsa dahi bu çocuk CEZALANDIRILAMAZ. Suçun manevi unsuru ile kusur yeteneği farklı hususlardır. Zira manevi unsurun varlığı hakim tarafından değerlendirilirken, failin kusur yeteneği bilimsel olarak uzman kişilerce tespit edilir. Özellikle çocuklarda bu ayrım iyi yapılmalıdır. Zira bilerek ve isteyerek hareket eden her çocuk, bu davranışının hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayabilir. Hırsızlık yaptırılan pek çok çocuğun bunu bir oyun gibi algılaması gibi. Somut olay açısından, ankesör kayıtları ya da tanık beyanlarının, nasıl oluşturulduğu belli olmayan, “havuz”dan araştırılması yerine, öncelikle bu çocukların kusur yeteneği ve sonrasında da manevi unsurun varlığı araştırılmalıdır.
Mevcut dosyada 314. madde ile manevi unsur açısından aynı olan 309. maddeden beraat verildiği için örgüt üyeliğinden de beraat kararı verilmeli ve bu garabet durum sonlandırılmalıdır!
Hukuken olması gereken budur. Ancak, 3. CD bu gerçeğe bir kez daha gözlerini kapamış, kendini kurtarmak ve gelecek tepkilerden kurtulmak adına askeri öğrencileri ateşe atmaktan çekinmemiş ve bu suretle işlediği insanlığa karşı suçlara bir yenisini daha eklemiştir.
İster sivil ister asker olsun; darbe teşebbüsünden haberi olmayanlar BERAAT EDECEK,
bu kişiler TÜM HAKLARINI VE İTİBARLARINI GERİ ALACAK ve verdikleri kararlarla insanların hayatını karartanlar da hukuk önünde HESAP VERECEKLERDİR!
